CONCEPTO Nº 1

VINCULACIÓN DE PROFESORES EN LAS UNIVERSIDADES ESTATALES
Profesores de Planta, Ocasionales, Catedráticos, Contratistas, Vinculación Especial, OPS
y otras formas de vinculación.

En el VIII PLENARIO NACIONAL DE ASPU, realizado el 12 y 13 de diciembre de 2011, se aprobó dentro de las políticas y tareas prioritarias para la Agenda de ASPU 2012 continuar la lucha por la adecuación a los mandatos constitucionales y legales de la vinculación de los falsamente denominados profesores ocasionales, catedráticos, vinculaciones especiales, contratistas y otras figuras que ilegalmente han venido utilizando las universidades.Es necesario recordar que son profesores ocasionales quienes desarrollen sus labores docentes por periodos inferiores a un año en programas ocasionales de las universidades, o quienes estén efectivamente reemplazando a un profesor de planta que se encuentra en uso de licencia, comisión, incapacidad, año sabático u otra vacancia temporal. Por regla general, si un profesor realiza labores académicas en programas permanentes debe ser vinculado a la planta, tal como lo dispuso la Constitución y la Ley y aclara la Corte Constitucional en las Sentencias C-006 de 1996 y C-614 de 2009; con el mismo fundamento, solo podrá ser vinculado como profesor catedrático aquel docente que tiene un vínculo laboral previo con entidad estatal, por lo que es sujeto de la prohibición de doble vinculación con el Estado establecida en el artículo 19 de la Ley 4a de 1992 o aquel que debe vincularse para asignaturas especiales que requieran de una experiencia particular y específica en el mundo laboral de la industria manufacturera, de servicios o del sector administrativo, cuya experticia no se cuente dentro de los profesores de planta.
Así las cosas, y por mandato contenido en el artículo 53 de la Constitución Nacional (Primacía de la realidad sobre formalidades), las resoluciones, contratos u otra forma de vinculación que haya establecido la universidad, que sean contrarios a derecho, no tiene ninguna validez, por lo que se configura entre el profesor y la universidad un vínculo laboral verbal, de hecho, que necesariamente es a término indefinido.
En consecuencia debemos exigir a la universidad el respeto de la constitucionalidad y legalidad colombiana y como resultado de ello el respeto de los derechos de los profesores a quienes vincula con formalidades que solo pretenden falsear la realidad.
Frente al abuso de estas dos formas de vinculación y otras formas que se han convertido en una nómina paralela que hoy ocupa más del 70 % de los profesores de las universidades estatales que desempeñan actividades misionales, en los currículos regulares, planta paralela y formas de vinculación que son abiertamente inconstitucionales e ilegales, todos debemos rechazar y no aceptar.
Recordamos a las directivas universitarias que el cargo de profesor universitario es de carrera y no de libre nombramiento y remoción, por tanto la vinculación al mismo, como regla general, debe hacerse mediante el concurso público de méritos.
Invitamos a las Direcciones de la Universidades Estatales a calcular sus necesidades reales de cargos en planta y los recursos presupuestales necesarios para financiar estas necesidades para el desarrollo de sus actividades misionales; así como a realizar los procesos de gestión ante los poderes Ejecutivo y Legislativo para la consecución de estos recursos presupuestales. ASPU ya ha iniciado estas gestiones con el Gobierno Nacional y el Congreso de la República, les hacemos un llamado a realizar un trabajo conjunto en esa dirección.
Anexamos el presente Concepto que sustenta las apreciaciones anteriores e invitamos tanto a los Directivos universitarios, como a todos los profesores de planta y de vinculación temporal a cumplir y a exigir el cumplimiento tanto de las normas constitucionales y legales, como de los fallos de las altas Cortes sobre vinculación de docentes en las universidades estatales.

CONSIDERACIONES

1ª – Mediante Sentencia 006 de 1996 la Honorable Corte Constitucional definió que los profesores ocasionales y catedráticos de las universidades públicas colombianas son trabajadores al servicio del Estado, vinculados a la universidad por una relación laboral subordinada y que el hecho de que sus servicios se reconozcan a través de Resolución no es razón suficiente para que la universidad les desconozca los derechos que se derivan de la relación laboral, tal como lo disponen los artículos 25 y 53 de la Constitución Nacional, por tal razón estableció en su favor la obligación de pagarles salarios y prestaciones. Pero no fue esto lo único que la Corte decidió en esta sentencia, hizo la Corte un estudio a fondo de las implicaciones del mandato contenido en el artículo 53 de la Carta que incorporó como principio rector de las relaciones de trabajo en Colombia de PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE FORMALIDADES QUE ESTABLEZCAN LOS SUJETOS DE LAS RELACIONES LABORALES” y explicó que: “…las universidades oficiales han de hacer un uso racional de esta modalidad de vinculación, evitando con ella suplir carencias que se originan en circunstancias de orden financiero y/o político, tales como reducción de costos educativos, congelación de plantas, ausencia de disponibilidades presupuestales, insuficiencia de plazas, etc.”, pues al analizar los hechos de la demanda encontró que: “Las estadísticas arrojan cifras que conducen a la conclusión de que la figura del “profesor ocasional” se ha desvirtuado, son varias las universidades oficiales en las que el número de profesores de carrera es sustancialmente inferior al número de docentes ocasionales; así mismo, se evidencian muchos casos, como el de los intervinientes de la Universidad de la Amazonía, en los que la vinculación a través de esta figura se ha extendido por cinco y más años; tales circunstancias no hacen más que contrariar la naturaleza de esta modalidad, … , y crear situaciones de hecho perjudiciales no sólo para los docentes que afrontan dicha situación, sino para las mismas universidades, que con ello ven afectados su niveles de calidad académica.”. Esa es la realidad en nuestras universidades públicas colombianas

2ª -Las directivas universitarias pretendiendo resolver el problema de insuficiencia presupuestal que hoy aqueja a las universidades públicas, prefieren no hacer las correspondientes exigencias al gobierno nacional, regional o local y optan por cargar sobre el profesorado y los trabajadores la obligación de subsidiar el funcionamiento de la universidad, escondiendo la realidad; se somete a profesores y/o trabajadores a vincularse bajo la falsa denominación de “ocasionales”, “catedráticos”, “temporales”, “vinculaciones especiales”, “contratos de prestación de servicios”, ordenes de prestación de servicios”, “bolsas de empleo” , empresas de servicios temporales, cooperativas de trabajo asociado y muchas otras formas que solo tienen por objeto reducir los costos de funcionamiento, logrando por esta vía que el salario de 3, 4 o más meses de esos profesores y trabajadores “temporales” supla las obligaciones presupuestales del gobierno, mientras sumen a él y sus familias en condiciones indignas de subsistencia.
Son estas situaciones las que hemos debatido con el gobierno nacional y con las direcciones universitarias desde hace más de 10 años y de manera reciente lo hemos seguido haciendo dentro del debate de la propuesta de nueva ley de educación superior que propuso el gobierno nacional donde se eluden soluciones reales y definitivas a la insuficiencia de los recursos financieros para las universidades estatales u oficiales. No es posible que la sociedad siga creyendo que las denuncias de estudiantes, profesores y trabajadores de que el Estado no entrega los recursos suficientes a la universidad son solo una forma de crear el caos y pretender subvertir la legitimidad.

3ª – La Corte Constitucional desde el año 1996 planteó como forma para resolver el problema, lo siguiente: “Llama la atención la Sala sobre la responsabilidad que tienen las instituciones públicas, en este caso específico, las universidades oficiales, de hacer un uso razonable de los instrumentos que les brinda la ley para el cumplimiento de sus funciones, sin valerse de ellos, desvirtuándolos, para suplir necesidades o carencias para los cuales no fueron creados.” Invitó a las universidades a dejar de contratar a sus profesores bajo modalidades que no corresponden con la realidad de las labores que el profesor desempeña al servicio de la universidad, pues solo puede ser legalmente profesor ocasional quien labora en actividades docentes ocasionales o transitorias de la institución como diplomados, énfasis eventuales, reemplazos de profesores en uso de vacaciones, licencias u otras situaciones administrativo-académicas, pero nunca puede ser considerado ocasional quien realiza su labor docente en programas permanentes sin que exista justificación ajustada a la ley ; es claro que en estos casos la universidad se está aprovechando de la necesidad del profesor.

4ª – El llamado de atención de la Corte no fue tenido en cuenta por los empleadores estatales, y en sentido contrario las universidades aumentaron la vinculación temporal mediante estos falsos mecanismos, hasta llegar a las cifras actuales que se acercan al 80% del total de profesores universitarios en calidad de “temporales”, muchos de los cuales conservan esa vinculación desde hace mas de 15 y hasta 20 años. Fue esa la razón para que la Corte Constitucional en el año 2009, luego de una abundante jurisprudencia que fue desatendida por los empleadores estatales, determinó en la Sentencia C-614 ratificar la constitucionalidad del mandato del Decreto 3074 de 1968 que dispone:
“Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”.

5ª – Como la habilidad de los empleadores había excedido el alcance de la norma contenida en el Decreto “creando” nuevas figuras para la vinculación, la Corte decidió en esta Sentencia extender la prohibición a otras denominaciones contractuales: “A pesar de la prohibición de vincular mediante contratos de prestación de servicios a personas que desempeñan funciones permanentes en la administración pública, en la actualidad se ha implantado como práctica usual en las relaciones laborales con el Estado la reducción de las plantas de personal de las entidades públicas, el aumento de contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones permanentes de la administración y de lo que ahora es un concepto acuñado y públicamente reconocido: la suscripción de “nóminas paralelas” o designación de una gran cantidad de personas que trabajan durante largos períodos en las entidades públicas en forma directa o mediante las cooperativas de trabajadores, empresas de servicios temporales o los denominados out soursing, por lo que la realidad fáctica se muestra en un contexto distinto al que la norma acusada describe, pues se ubica en una posición irregular y abiertamente contraria a la Constitución, …” Argumenta aquí la Corte la obligatoriedad de todos los empleadores, incluidas entidades públicas y por supuesto las universidades de cumplir lo dispuesto en el artículo 25 Superior: “El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.”, y por supuesto la primacía de la realidad establecida en el artículo 53 Constitucional, al determinar que en toda relación de trabajo para desempeñar funciones permanentes en la que confluyan los 3 elementos propios de la relación laboral 1) prestación personal del servicio, 2) subordinación, y 3) remuneración, los servidores solo se pueden vincular a través de la planta de la entidad, en nuestro caso mediante las plantas docente y administrativa, definió entonces la Corte: “La relación laboral con el Estado puede surgir de una relación legal y reglamentaria o de un contrato de trabajo, sin importar el nombre que las partes le den porque prevalece el criterio material respecto del criterio formal del contrato. Así, independientemente del nombre que las partes asignen o denominen al contrato, lo realmente relevante es el contenido de la relación de trabajo, y en consecuencia existirá una relación laboral cuando: i) se presten servicios personales, ii) se pacte una subordinación que imponga el cumplimiento de horarios o condiciones de dirección directa sobre el trabajador y, iii) se acuerde una contraprestación económica por el servicio u oficio prestado.”.

6ª – POSIBLES EFECTOS PARA LOS EMPLEADORES QUE INCUMPLAN LA LEY. Resaltó la Corte en esta Sentencia que además de la violación de los derechos de los trabajadores la administración, sus funcionarios, estarían incurriendo en faltas disciplinarias graves pues esta conducta está así considerada en el artículo 48, numeral 29 del Código Único Disciplinario; porque además: “se causa un grave detrimento patrimonial al Estado pues como consecuencia de esas relaciones laborales, irregularmente generadas, se promueven demandas en su contra que le significan el pago de sumas cuantiosas”; y posiblemente se está incurriendo en conductas penales tales como falsedad documental al registrar en el documento que formaliza la relación laboral hechos que no existen en la realidad como calificar de ocasional a quien no lo es; o en abuso de poder al obligar al trabajador a suscribir un documento que no expresa su voluntad, condicionado por la necesidad del empleo.

7ª – RECOMENDACIONES DE LA CORTE A LOS ADMINISTRADORES. Decide finalmente la Corte: “En este orden de ideas, la Sala reitera a las autoridades administrativas que el vínculo contractual para el desempeño de funciones permanentes y propias del objeto de la entidad contratante debe ser retirado de la dinámica laboral administrativa, no sólo porque desdibuja el concepto de contrato estatal, sino porque constituye una burla para los derechos laborales de los trabajadores al servicio del Estado, pues su incumplimiento genera graves consecuencias administrativas y penales.”,

8ª- RECOMENDACIONES DE LA CORTE A LOS ORGANOS DE CONTROL: en busca del cumplimiento de la norma la Corte ordena: “Finalmente, esta Corporación conmina a la Contraloría General de la República, a la Procuraduría General de la Nación y al Ministerio de la Protección Social a que adelanten estudios completos e integrales de la actual situación de la contratación pública de prestación de servicios, en aras de impedir la aplicación abusiva de figuras Constitucionalmente válidas.”

En conclusión, es falso que los profesores denominados ocasionales o catedráticos tengan tal condición, como nuestra Constitución impone la primacía de la realidad sobre las formalidades, las formas utilizadas para la vinculación de profesores “ocasionales o catedráticos” carece de valor jurídico y por tanto no puede ser suspendida, ni extinguida unilateralmente por la universidad sin el cumplimiento de los procedimientos legales. La Universidad tiene la obligación de garantizar el derecho al trabajo en condiciones de dignidad y de justicia para sus profesores y trabajadores tal como lo ordena el artículo 25 constitucional.
Para lo cual, la Universidad debe definir, en el marco de las disposiciones vigentes, el tipo de vinculación real que actualmente tenemos los profesores de la Universidad, para garantizar formación superior con excelencia, así como aclarar en qué casos se puede recurrir a utilizar las modalidades de contratación temporal (ocasionales y catedráticos) según lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución.
La Universidad está en la obligación de exigir al Estado la adjudicación de los recursos presupuestales para legalizar una situación que ha conducido a que varios de sus directivos hoy estén incursos en posibles faltas disciplinarias y/o penales,
La Universidad debe garantizar el pago total de salarios y prestaciones de esta gran mayoría de profesores tal como lo ordenan las sentencias y normas constitucionales. La comunidad universitaria ha adelantando acciones de rechazo a la nueva ley de educación superior propuesta por el gobierno y exige que la verdadera reforma la elaboren los estamentos de la universidad colombiana. En procura de este objetivo ASPU ha planteado desde finales del 2009, una vez publicada la sentencia C-614, al Gobierno Nacional, Ministerio de Educación, Ministerio de Protección Social, Ministerio de Hacienda, Procuraduría General de la Nación, Contraloría General de la República, Congreso Nacional y rectores de las universidades fórmulas para la solución de este problema, por lo que llamamos a los Rectores de las Universidades Estatales, a sus Consejos Superiores y Consejos Académicos a observar esta jurisprudencia y las normas constitucionales y legales aquí comentadas y a sumarse a las acciones propuestas.

ASPU
PRESIDENCIA NACIONAL VICEPRESIDENCIA PARA EL SECTOR ESTATAL OFICINA JURÍDICA

Copia: Corte Constitucional
Ministerio de trabajo
Procuraduría General de la Nación
Contraloría General de la República